Cuáles son los alcances de la ley de delitos informáticos


El 4 de junio del 2008 fue sancionada por el Congreso de la Nación la Ley 26.388 de Delitos Informáticos, que modifica diversos artículos del Código Penal, a fin de incorporar expresamente a las nuevas tecnologías como medios de comisión y objeto de delitos regulados en el mencionado dispositivo.

Una de las reformas que introduce la nueva ley es la del artículo 153 Código Penal, añadiendo la figura de la violación de comunicaciones electrónicas al tradicional delito de violación de correspondencia, poniendo así fin a un largo debate doctrinario y jurisprudencial en torno a la equiparación de las comunicaciones electrónicas (por ejemplo, los e-mails) con la correspondencia epistolar, que tuvo, incluso, resonantes repercusiones con motivo de la violación y hackeo de las cuentas de e-mail de varios periodistas argentinos.

Cabe destacar que el artículo 18 de la Constitución Nacional dispone que "El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación". En línea con esta disposición, el artículo 153 del Código Penal hacía efectiva esa garantía sancionando penalmente a quien abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido, violando, con esa acción, el derecho de toda persona a mantener en el ámbito de su privacidad e intimidad la correspondencia, los papeles privados y las comunicaciones telefónicas.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia nacionales habían debatido acerca de si los correos electrónicos gozaban o no de la garantía de inviolabilidad que la Constitución reconocía a la correspondencia y papeles privados y, adicionalmente, si la violación de ese tipo de comunicación encuadraba en el mencionado artículo 153 del Código Penal.

El señero caso 'Lanata', del año 1999, sentó precedente en la materia al establecer que "Corresponde equiparar -a los fines de la protección de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 CPen.- al correo electrónico -e-mail- con el correo tradicional, dado que aquél posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, en tanto para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse".

La Ley 26.388 zanja la cuestión incluyendo expresamente a las comunicaciones electrónicas en el tipo de violación de correspondencia, regulado en el artículo 153, 1º párrafo, que queda redactado de la siguiente manera: "Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido…".

El delito se configura cuando alguien abre (lo que supone que la comunicación electrónica cuenta con algún procedimiento de cierre) o accede (toma conocimiento del contenido) indebidamente a una comunicación electrónica o de otra naturaleza que no le está dirigida.Las acciones deben ser realizadas 'indebidamente', requisito que guarda estrecha relación con el hecho de que la comunicación no debe haber estado dirigida al autor del delito.

En consecuencia, la apertura o acceso son indebidos cuando la comunicación no está dirigida a quien la abre o accede a ella y, al mismo tiempo, quien realiza esas acciones no está autorizado a hacerlo.Sobre este último punto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado sosteniendo que la apertura de e-mails privados no conculca la garantía constitucional del artículo 18 de la Constitución de nuestro país cuando tiene lugar en el marco de una investigación penal.

El delito de violación de comunicación electrónica es doloso, exigiéndose la conciencia del que comete la acción de estar abriendo o accediendo sin derecho a una comunicación electrónica dirigida a un tercero.La pena prevista para el autor del delito es de prisión de 15 días a 6 meses.Una cuestión importante se presenta en torno a la facultad que tienen las empresas de monitorear el correo electrónico corporativo.

En el fuero laboral la justicia mayoritariamente ha convalidado la facultad que tienen las empresas de monitorear las comunicaciones que sus empleados cursan a través del correo electrónico. Incluso los casos resueltos a favor del trabajador en su mayoría lo han sido no por no reconocerse las facultades empresarias de monitoreo, sino por la falta de previsión por parte de la empresa al empleado o por la desproporción entre la falta, verbigracia el envío de un mail personal mediante la cuenta corporativa en horario laboral, y la sanción de despido con justa causa (ver, por ejemplo el caso Zilberberg c. Total Austral de 2005).

La pregunta que se puede plantear a partir de la sanción de la Ley 26.388 es si el monitoreo empresarial del correo electrónico, que en muchos casos se ejerce mediante la apertura de los e-mails, encuadra dentro de las previsiones del artículo 153, fundamentalmente si la apertura de un e-mail de un trabajador por parte de su empleador es o no 'indebida' en los términos del mentado artículo.Entendemos que la sanción de la nueva ley no cambia el panorama, atento a que, como dijimos, previo a ella la jurisprudencia ya había equiparado el correo electrónico con la correspondencia epistolar y, concurrentemente, reconocido el derecho de la empresa a monitorear las comunicaciones electrónicas de sus empleados.

No obstante, a fin de evitar responsabilidades penales, las empresas deberán tomar medidas tales como la correcta notificación sobre el uso del e-mail en el ámbito laboral, la advertencia acerca de los medios a emplear para llevar a cabo el monitoreo, la adecuación del reglamento de uso de herramientas informáticas, auditorías, capacitación del personal, política de privacidad, etc.La recientemente sancionada ley de delitos informáticos constituye un avance trascendente en la materia, ya que sitúa a Argentina en el selecto grupo de países que, atendiendo a la importancia y omnipresencia de las nuevas tecnologías en la vida cotidiana y su extendida utilización para la comisión de acciones que perjudican y dañan los bienes de las personas, han regulado expresamente la cuestión, otorgando certidumbre a los jueces a la hora de la aplicabilidad de las normas penales a ese tipo de conductas.